L’article 37a LIFD fixe les règles de la procédure simplifiée pour imposer séparément les petites rémunérations provenant d’une activité lucrative salariée, au taux exclusif de 0,5%. Son pendant pour l’impôt cantonal repose sur l’article 11 alinéa 4 LHID, lequel ne fixe bien entendu pas le taux dès lors que celui-ci ne relève pas du droit harmonisé ; le taux de 4,5% est cependant largement répandu dans les cantons.
C’est cette procédure qui est au centre des arrêts 2C_333/2020 et 2C_334/2020 que le Tribunal fédéral a rendus le 25 novembre. Les faits litigieux étant antérieurs au 1er janvier 2018, la limitation introduite par l’article 2 alinéa 2 lettre a. LTN est sans effet dans les cas d’espèce.
Dans les deux contentieux, il s’agissait de rémunérations accessoires perçues au titre d’honoraires d’administrateurs et exclues de la procédure simplifie par l’autorité de taxation au motif d’évasion fiscale.
On n’insistera jamais assez sur la retenue avec laquelle l’exception d’évasion fiscale doit être maniée par les autorités, et qui est à nouveau rappelée ici par le Tribunal fédéral: « Eine Steuerumgehung kommt nur in ganz ausserordentlichen Situationen in Frage, wenn eine Rechtsgestaltung (objektives Element) vorliegt, die – abgesehen von den steuerlichen Aspekten – jenseits des wirtschaftlich Vernünftigen liegt. Das subjektive Element erweist sich insofern als entscheidend, als die Annahme einer Steuerumgehung ausgeschlossen bleibt, wenn andere als blosse Steuerersparnisgründe bei der Rechtsgestaltung eine relevante Rolle spielen.».
Après avoir fait la synthèse de ses arrêts 2C_611/2018 et 2C_803/2018, respectivement des 16 et 17 septembre 2019 – dont il résulte, d’une part, que le contrôle d’une société et la rémunération dont le montant cadre avec la procédure simplifiée ne présentent pas un caractère inhabituel aussi longtemps que la rémunération correspond à une réelle activité et, d’autre part, que le seuil de ce qui est habituel est franchi, lorsqu’il ressort d’autres faits que le but économique de la rémunération de récompenser un travail effectivement fourni eût pu être atteint par d’autres moyens clairement mieux adaptés mais fiscalement moins avantageux -, le tribunal relève que dans les cas d’espèce, les rémunérations litigieuses avaient été, à la différence des cas ci-dessus, versées par plus d’une société, sans lien de groupe entre elles, et dans lesquelles les recourants n’étaient pas seuls actionnaires. De plus, en raison de la non transmissibilité de la fonction d’administrateur d’une société anonyme, faire payer par l’une des sociétés les honoraires dus par toutes n’eût pas été justifié. Ainsi, en l’absence d’options plus raisonnables, la répartition des honoraires d’administrateur entre plusieurs sociétés n’avait rien d’artificiel et l’instance inférieure n’avait apporté aucune preuve d’une éventuelle disproportion par rapport à l’activité fournie. L’élément objectif de l’évasion fiscale faisait ainsi défaut.
En ce qui concerne l’économie d’impôt réalisée par la procédure simplifiée, en l’absence de détermination des autorités inférieures, le tribunal conclut, en suivant les recourants, que par rapport à leur charge fiscale globale, la différence entre le taux global et le taux privilégié appliqué aux honoraires d’administrateur n’est pas substantielle.
Enfin, l’élément subjectif de l’évasion fiscale dépend aussi en l’espèce de l’activité déployée pour la rémunération donnant droit au décompte simplifié, laquelle activité n’est pas contestée.