Dans l’arrêt 2C_939/2019 du Tribunal fédéral du 25 mai, l’objet, dont l’attribution à l’une ou l’autre fortune du contribuable était litigieuse, était une « sous- participation atypique » dans une société allemande, assimilée à une participation tacite en droit suisse. Cette qualification n’était elle-même pas déterminante pour le litige.

Ce qui l’était, c’était son attribution à la fortune commerciale du contribuable ou à sa fortune privée. La question s’était posée concernant un revenu important de cet élément de fortune généré l’année du déménagement des contribuables du canton où ils étaient domiciliés et où l’époux exerçait son activité de conseil indépendant. L’activité de conseil continuant à y être exercée, l’attribution du revenu à la fortune commerciale y aurait été imposable, alors qu’en cas d’attribution à la fortune privée, c’est le nouveau canton qui aurait eu compétence pour l’imposer.

Le Tribunal fédéral a suivi l’autorité inférieure du canton de départ en admettant le caractère commercial du revenu, en raison du lien étroit entre l’activité de conseil et l’investissement fait par le contribuable sous la forme de la « sous-participation atypique », quand bien même cette acquisition n’avait pas été comptabilisée dans ses livres. Sans l’activité de conseil, le contribuable n’aurait pas eu accès à cet investissement.

Le tribunal n’a pas retenu l’argument que les recourants avaient tiré du principe de la confiance : durant les six périodes précédant la période de taxation litigieuse, le canton avait en effet admis l’appartenance de cet actif à la fortune privée. Pour lui, ce principe trouvait en l’espèce ses limites dans l’article 8 alinéa 2 LHID ; en d’autres termes, il ne pouvait être opposé au principe de la légalité