Les conditions pour qu’un gain en capital mobilier soit requalifié en rendement de la fortune mobilière figurent aux articles 20a alinéas 1 lettre a. et 2 LIFD et 7a alinéas 1 lettre a. et 2 LHID. Le litige faisant l’objet de l’arrêt 9C_672/2022 du Tribunal fédéral du 19 avril portait sur deux des quatre conditions, à savoir la distribution de la substance non nécessaire à l’exploitation et la participation du vendeur.
La distribution litigieuse avait été faite sous la forme de prêt consenti par la société cible à la société acquéreuse, prêt d’abord provisionné, puis abandonné. L’argument des recourants, que le prêt s’était avéré irrécupérable dans le courant de la période quinquennale – avec pour conséquence de réduire le montant de la distribution – et non pas dès l’octroi, n’a pas été suivi au vu des circonstances qui plaidaient pour une incapacité initiale de remboursement.
Pour ce qui est de la seconde condition, il est rappelé dans l’arrêt que l’analyse de sa réalisation doit être faite objectivement et sur la base de l’ensemble des circonstances ayant trait au financement de la vente. Il ne s’agit pas de savoir s’il existe des fonds non nécessaires et distribuables au moment de la vente, mais si ces fonds seraient prélevés par l’acquéreur dans le but de financer le prix d’achat (voir notamment nos blogs des semaines 18/19 et 13/22). C’est à cette fin que les vendeurs-recourants auraient dû s’intéresser à la capacité financière de la société acquéreuse et auraient constaté le risque de prélèvement irrémédiable de substance de la société cible, au lieu de s’abriter derrière une clause contractuelle « anti-LP » (voir notamment notre blog de la semaine 52/21). La condition de la participation passive a été jugée remplie.
Incidemment, déterminer si le vendeur savait ou devait savoir relève de la constatation des faits, alors que la détermination des éléments sur lesquels doit porter la connaissance est une question de droit, avec les conséquences que cette distinction implique sur le pouvoir d’examen du Tribunal fédéral.