Le recours ayant abouti à l’arrêt 2C_101/2022 du Tribunal fédéral du 2 novembre portait sur l’assistance administrative internationale et devait dès lors, pour ne pas être irrecevable, soulever une question juridique de principe. En l’occurrence, l’Administration fédérale des contributions n’aurait-elle pas dû, en application de l’article 20 alinéa 3 LAAF, obtenir l’accord de l’Office fédéral de la justice avant d’accorder l’assistance administrative aux Etats-Unis, dès lors que les renseignements allaient être transmis au Département américain de la justice ? Le tribunal a estimé que cette question méritait un éclaircissement de sa part et est donc entré ne matière.

La demande de renseignements avait été fondée sur des soupçons qu’un montage fiscal était constitutif de fraude ou de délit semblable au sens de l’aCDI CH-USA et de son Protocole. C’est la communication des renseignements au Département de justice américain aussi qui était au centre du litige.

Le Tribunal fédéral a confirmé l’arrêt du Tribunal administratif fédéral, pour qui une autorisation préalable de l’Office fédéral de la justice n’était pas requise car le Département de justice américain est une autorité concernée au sens de l’article 26 paragraphe 1 aCDI CH-USA. Les termes d’ « autorité concernée » de cette disposition sont plus larges que ceux d’ « autorité compétente » de  l’article 3 paragraphe 1 lettre f (ii) aCDI. L’identification des autorités concernées relève, elle, du droit de procédure américain. Dès lors, déterminer si le Département de justice en fait ou non partie n’est pas relevant pour l’application de l’article 26 aCDI CH-USA, quand bien même il s’agirait d’une autorité de poursuite pénale.

Le tribunal a rappelé au passage que l’exigence de l’article 20 alinéa 3 LAAF n’est pas une condition de validité de la décision de l’Administration fédérale des contributions.