Ce sont la non reconnaissance d’un établissement stable à l’étranger et le traitement des coûts y afférents qui étaient contestés, sans succès, devant le Tribunal fédéral dans la cause 9C_647/2022, jugée le 23 juin.
L’arrêt rappelle la jurisprudence du Tribunal fédéral, selon laquelle la notion d’établissement stable dans les relations internationales est à interpréter comme celle du droit interne (art. 51 al. 2 LIFD). Mais il rappelle aussi l’arrêt (2C_708/2011 du 5 octobre 2012), critiqué par la doctrine, où il avait posé des exigences plus élevées pour l’établissement stable à l’étranger d’une société suisse, probablement parce qu’il s’agissait d’un Etat non conventionné, les Iles Caïmans. Dans l’arrêt du 23 juin, dans le cadre duquel l’établissement stable était en Chine, cette question de principe ne s’est pas posée.
L’établissement stable se caractérise par une installation fixe abritant au moins une partie de l’activité de l’entreprise, pour une durée plus que courte. Selon le commentaire du MC OCDE, il n’est pas requis que les locaux appartiennent à l’entreprise ni même qu’elle dispose d’un droit sur eux; il faut en revanche qu’elle en ait la maîtrise effective. Par ailleurs, l’activité qui y est exercée ne doit pas être de nature auxiliaire.
Malgré l’approche peu rigoureuse préconisée par le commentaire du MC OCDE, en l’espèce les locaux avaient été loués par la société-mère de la recourante et le personnel employé sur place n’était pas lié à celle-ci, mais à sa société-mère. L’organisation en Chine ne reposait ainsi même pas sur un minimum d’attaches à la recourante. En outre, les contrats conclus sur place témoignaient d’une activité auxiliaire et ne relevaient pas de l’activité commerciale de la recourante. Par conséquent, il n’y avait pas d’établissement stable à l’étranger et la Suisse n’était pas tenue d’exclure l’imposition d’une partie des bénéfices de la recourante de son assiette fiscale.
Il s’est ensuivi que les charges comptabilisées sur place (notamment loyer et frais annexes et certains honoraires payés) n’avaient pas été encourues par la recourante mais au profit de sa société-mère, dans des circonstances qui n’auraient pas caractérisé des relations avec des tiers. Leur reprise au titre de distributions dissimulées de bénéfice a aussi été confirmée.