C’est cette question qui est au centre de l’arrêt 2C_564/2017 que le Tribunal fédéral a rendu le 4 avril.

Selon l’article 49 alinéa 3 LIFD, les personnes morales étrangères, ainsi que les sociétés commerciales et les communautés étrangères de personnes imposables selon l’article 11, sont assimilées aux personnes morales suisses dont elles se rapprochent le plus par leur forme juridique ou leur structure effective.

Dans le cas d’espèce, le capital de l’établissement n’était pas divisé en parts sociales et il était imposé au Liechtenstein comme une structure de fortune privée, à un taux forfaitaire. Il avait acquis un chalet en Suisse qu’il mettait en location, ce qui avait conduit à son assujettissement limité. En termes d’impôts, la question se ramenait au taux applicable à son bénéfice – celui d’une fondation ou celui d’une société anonyme ?

L’instance antérieure s’était attachée à l’activité de location du chalet pour conclure à l’assimilation à une société anonyme.

En suivant la doctrine majoritaire dans son analyse de l’article 49 alinéa 3 LIFD, le Tribunal fédéral a jugé qu’il faut en priorité appliquer le critère de la forme juridique à une entité étrangère dotée de la personnalité juridique, mais qu’il convient aussi de vérifier si le critère de la structure effective, moins limpide, n’aboutirait pas à un résultat contraire, auquel cas, il faut choisir dans chaque cas individuel la solution qui assure l’assimilation la plus proche. Dans le cas d’espèce, c’est le fait que le capital ne soit pas divisé en parts sociales qui a été décisif pour assimiler le recourant à une fondation suisse. Le tribunal ne s’est pas attardé sur l’argument du recourant, allant dans le même sens, que la location du chalet relevait de la simple gestion de son patrimoine, l’activité commerciale lui étant par ailleurs interdite par son statut fiscal liechtensteinois.

A lire l’arrêt, l’on pourrait dire que c’est à regret que le tribunal n’a pas examiné la question de la reconnaissance de la personnalité juridique du recourant au regard de sa jurisprudence constante, cette question, située au-delà de conclusions des parties, lui échappant.