Par les arrêts 9C_665/2022 et 9C_666/2022 du 14 décembre, le Tribunal fédéral a rejeté les recours déposés par les anciens actionnaires de la société dont ils avaient vendu les actions (détenues dans leur fortune privée respectivement à 60% et 40%) en contestation des procédures de rappel d’impôt dont ils faisaient l’objet, en application des articles 20a alinéa 1 lettre a. LIFD et du droit cantonal ayant repris l’article 7a alinéa 1 lettre a. LHID, les actifs et passifs de la société vendue ayant été transférés avant le terme du délai quinquennal de blocage à une autre société par l’effet d’une fusion.

La principale question litigieuse était celle de la participation des recourants au sens des alinéas 2 de ces dispositions : savaient-ils ou devaient-ils savoir que « des fonds seraient prélevés de la société pour en financer le prix d’achat et qu’ils ne lui seraient pas rendus » ?

Le tribunal rappelle que cet élément subjectif, dont la preuve incombe à l’autorité de taxation, doit se trouver chez chacun des vendeurs (voir notamment notre blog de la semaine 18/19). La question si le vendeur savait ou devait savoir relève des faits, alors que les critères fondant sa connaissance relèvent du droit. Pour rejeter le grief de la participation qui lui est fait, le vendeur doit prouver que selon l’examen approprié auquel il s’est livré avec diligence, l’acheteur avait la capacité financière de lui payer le prix d’achat sans puiser dans la société cible (voir notamment notre blog de la semaine 52/21) ; une simple clause du contrat de vente confirmant cette capacité ne suffit pas. Un autre critère qui expose le vendeur au grief de la participation est la thésaurisation excessive par rapport aux besoins d’exploitation de la société, car un acheteur avisé n’aurait pas d’intérêt à payer le prix d’une substance économiquement non nécessaire.

Dans les cas d’espèce, l’instance antérieure avait jugé que la force financière de l’acheteur ne permettait pas d’exclure qu’il puisât dans les liquidités de la société vendue avant l’échéance du délai de blocage ; elle y avait même vu un facteur de risque. Selon les arrêts attaqués, les vendeurs avaient fait preuve d’une participation passive en se reposant sur la clause contractuelle et en négligeant le risque lié aux liquidités disproportionnées par rapport aux besoins d’exploitation. Leurs arguments au sujet d’une réorganisation de la société envisagée par l’acheteur ne l’ont pas emporté face aux chiffres.

Le Tribunal fédéral a confirmé le principe de la requalification du gain privé non imposable en revenu imposable. Il a également suivi l’instance antérieure dans le calcul de ce dernier, selon la circulaire n° 14 de l’Administration fédérale des contributions du 6 novembre 2007 (voir aussi notre blog de la semaine 13/22).