La partie recourante devant le Tribunal administratif fédéral dans une procédure d’assistance administrative internationale a-t-elle droit à des dépens à la charge de l’Administration fédérale si celle-ci révoque sa décision à la suite du retrait de la demande par l’Etat requérant alors que la cause est pendante devant ce tribunal?
Dans son arrêt 2C_617/2022 du 21 mars, le Tribunal fédéral a déclaré cette question de procédure particulièrement importante en pratique au sens de l’article 84 alinéa 2 LTF pour entrer en matière sur le recours dont il avait été saisi par l’Administration fédérale des contributions.
L’arrêt relève que le retrait par l’Etat requérant de sa demande à ce stade de la procédure d’assistance administrative peut créer trois situations alternatives : (i) l’Administration fédérale des contributions recourt à l’article 58 alinéa 1 PA et rend une nouvelle décision par laquelle elle révoque sa décision finale, ce qui a pour effet de rendre le recours sans objet et le Tribunal administratif fédéral raye la cause du rôle, ou (ii) l’Administration fédérale des contributions renonce à faire usage de cette disposition et le Tribunal administratif fédéral doit alors trancher le litige au fond, ce qui conduira à l’admission du recours vu l’absence de demande de l’Etat requérant, ou encore (iii) l’Administration fédérale des contributions révoque sa décision finale après la clôture de l’échange d’écritures, ce qui fait que la nouvelle décision doit être qualifiée de nulle et la procédure aboutit aussi à l’admission du recours.
Pour ce qui est des dépens, ils sont alloués par le Tribunal administratif fédéral par application de l’article 64 alinéa 1 PA et du FITAF. Lorsque le recours est admis, parce que l’Administration fédérale des contributions n’a pas rendu de décision à la suite du retrait de la demande d’assistance administrative ou que sa nouvelle décision doit être qualifiée de nulle, la partie recourante peut prétendre à des dépens en vertu de l’article 64 alinéa 1 PA. Lorsque, en revanche, la procédure de recours devant le Tribunal administratif fédéral devient sans objet à la suite de la révocation de la décision de l’Administration fédérale des contributions en application de l’article 58 alinéa 1 PA et que la cause est rayée du rôle, l’article 64 PA ne règle pas la question des dépens et il faut se référer aux articles 15 et 5 FITAF. L’allocation de dépens est fonction alors du comportement des parties provoquant cette issue au regard des critères matériels que le Tribunal fédéral a fixés en dernier dans son arrêt 9C_402/2022 du 14 novembre 2022 (consid. 4.3.1).
En l’espèce, c’est le schéma (i) ci-dessus qui s’était déroulé et le Tribunal administratif fédéral, en ayant imputé l’issue à l’Administration fédérale des contributions, avait alloué des dépens aux recourantes en application de l’article 5 1ère phrase FITAF par analogie, en vertu du renvoi de l’article 15 FITAF. Le Tribunal fédéral a rejeté le recours de l’Administration fédérale des contributions dès lors qu’aucun élément de fait ne permettait de retenir que ce serait le comportement des recourantes qui, matériellement, serait à l’origine du renoncement de l’Etat requérant à poursuivre la procédure d’assistance administrative.