L’article 12 alinéa 1 LHID laisse aux cantons une certaine marge pour définir les notions notamment de « produit de l’aliénation » et de « dépenses d’investissement » dans l’appréhension du gain imposable.

Selon le droit cantonal applicable dans le cadre de l’arrêt 9C_335/2023 que le Tribunal fédéral a rendu le 26 octobre, le produit de l’aliénation comprend toutes les autres prestations de l’acquéreur (art. 222 StG/ZH). Selon la pratique de plusieurs autres cantons aussi, lorsqu’il y a une disproportion manifeste entre le prix de vente convenu entre parties proches et la valeur vénale au moment de la vente, le produit de l’aliénation comprend d’autres prestations. La disproportion est considérée comme manifeste lorsque la différence représente au moins 25% de la valeur vénale. Cette approche n’a pas été désapprouvée par le Tribunal fédéral (voir notamment notre blog de la semaine 16/21).

Il s’agit dès lors de qualifier juridiquement ces « autres prestations ». Dans l’arrêt attaqué, toute la différence a été considérée comme une donation, la transaction présentant les caractéristiques d’une donation mixte. Mais en même temps, l’instance antérieure a refusé le report de l’imposition prévue à l’article 12 alinéa 3 lettre a. LHID et repris par le droit cantonal. Sur ce point le recours est admis et la cause renvoyée à l’instance antérieure pour revoir l’étendue de la donation et déterminer en conséquence l’étendue du gain imposable et la partie de l’impôt différé.