L’article 33 alinéa 1 LTVA exclut la réduction de la déduction de l’impôt préalable notamment pour les apports au sens large selon l’article 18 alinéa 2 lettre e. LTVA, qui sont des « non-transactions ».
Dans la cause 2C_891/2020, il s’agissait pour le Tribunal fédéral de décider – ce qu’il a fait le 5 octobre – si la revente par la société intimée de ses propres actons était une telle « non-opération » au sens de la TVA, et dès lors sans effet sur la déduction intégrale de l’impôt préalable, ou si, au contraire, la revente était bien une opération imposable au sens de l’article 18 alinéa 1 LTVA mais néanmoins exclue du champ de l’impôt par l’article 21 alinéa 2 chapitre 19 lettre e. LTVA (et non pas par l’article 19 comme à notre avis indiqué par l’erreur dans l’arrêt), conduisant à une réduction de la déduction.
L’analyse à laquelle le tribunal s’est livré se résume ainsi :
- le rachat de ses propres actions ne correspond économiquement pas à l’acquisition d’un actif, mais à un remboursement de capital (ces actions ne sont plus portées en tant qu’actif au bilan, mais viennent en réduction des capitaux propres, selon l’art. 959a al. 2 ch. 3 lit. e. CO et cette qualification est suivie par la jurisprudence en matière d’impôt sur le capital et d’impôt anticipé),
- dès lors que les actions propres rachetées par la société ne constituent pas une valeur patrimoniale, leur revente doit être traitée comme une reconstitution du capital,
- même si du point de vue du droit des contrats et du droit des sociétés il existe des différences entre une nouvelle émission d’actons et une vente d’actions propres rachetées, ces différences ne justifient pas, au plan de la TVA, de traiter le prix de vente de ces actions différemment de l’apport en libération d’actions.
Il a été ainsi jugé que le prix de rachat des actions propres est un apport au sens de l’article 18 alinéa 2 lettre e. LTVA et que, à ce titre, il est sans effet sur la déduction de l’impôt préalable. Le recours de l’Administration fédérale des contributions a été rejeté.