L’essentiel de l’arrêt A-7413/2018, que le Tribunal administratif fédéral a rendu le 8 octobre, peut se résumer ainsi :

1. En ne précisant pas si le soupçon porte sur une fraude fiscale ou sur un délit semblable, l’autorité inférieure n’a pas violé le droit d’être entendu des recourants. Ces deux termes ne sont pas alternatifs mais forment un tout.
2. L’article 6 LAAF a une portée subsidiaire, en ce sens qu’il ne s’applique que lorsque la CDI, comme celle entre la Suisse et les Etats-Unis, ne contient pas de dispositions relatives au contenu d’une demande d’assistance
3. La notion de fraude et délits semblables de l’article 26 paragraphe 1 aCDI CH-USA et du chapitre 10 du Protocole à la CDI englobe les agissements qui, soit sont constitutifs d’une fraude fiscale au sens des articles 186 LIFD et 59 LHID soit comprennent un élément astucieux au sens de l’article 14 DPA.
4. La fraude fiscale dans le sens conventionnel ne se limite donc pas à la seule utilisation de titres faux ou falsifiés. Une attitude frauduleuse peut déjà être retenue lorsqu’un contribuable fait usage, dans le dessein de tromper les autorités fiscales, de manœuvres de nature à diminuer illégalement ses impôts, telles de machinations spéciales, de stratagèmes ou de constructions mensongères.
5. Dans le cadre du système QI, les soupçons fondés doivent être retenus en présence des critères suivants : (i) une société dispose d’un compte dans une banque en Suisse, (ii) celle-ci bénéficie du statut d’intermédiaire qualifié, (iii) l’ayant droit économique du compte est une contribuable américain, (iv) celui-ci s’est comporté comme si la société n’existait pas, (v) le compte contient des titres américains, (vi) la banque n’a pas rempli ses obligations d’intermédiaire qualifié.
6. Bien qu’il ne poursuive pas un but fiscal, le formulaire A, qui est un titre au sens de l’article 110 alinéa 5 du Code pénal, est un indice important en matière d’assistance administrative. Ce qui est décisif cependant, c’est l’ampleur du contrôle économique exercé par telle ou telle personne sur les comptes de la personne morale et le pouvoir de décision sur ces comptes. L’analyse de la situation doit être mise en relation avec le contenu notamment du formulaire W-8BEN.
7. L’utilisation d’une société de domicile (personne morale, société, établissement, fondation, trust, entreprise fiduciaire ou construction semblable, au sens de l’art. 2 let. a OBA-FINMA), y compris à des fins fiscales, n’est pas à elle seule constitutive d’un comportement punissable.

En droit américain, la qualité d’aynt droit économique est reconnue à une société qui a une activité économique (« a business entity »), par opposition à celles qui n’en ont pas (« trusts »). Une telle société peut être une « corporation » ou un « partnership » (régi par le principe de la transparence). Pour qu’une corporation soit considérée comme le beneficial owner des valeurs sur le compte bancaire, il faut qu’elle jouisse d’une organisation autonome et que son propriétaire économique ne dispose pas du contrôle sur ses comptes en violation des règles de la corporate governance. Dans le cas contraire, elle sera qualifiée de intermediary et devra communiquer de manière transparente le véritable beneficial owner selon le système QI L’essentiel de l’arrêt A-7413/2018, que le Tribunal administratif fédéral a rendu le 8 octobre, peut se résumer ainsi :

1. En ne précisant pas si le soupçon porte sur une fraude fiscale ou sur un délit semblable, l’autorité inférieure n’a pas violé le droit d’être entendu des recourants. Ces deux termes ne sont pas alternatifs mais forment un tout.
2. L’article 6 LAAF a une portée subsidiaire, en ce sens qu’il ne s’applique que lorsque la CDI, comme celle entre la Suisse et les Etats-Unis, ne contient pas de dispositions relatives au contenu d’une demande d’assistance.
3. La notion de fraude et délits semblables de l’article 26 paragraphe 1 aCDI CH-USA et du chapitre 10 du Protocole à la CDI englobe les agissements qui, soit sont constitutifs d’une fraude fiscale au sens des articles 186 LIFD et 59 LHID soit comprennent un élément astucieux au sens de l’article 14 DPA.
4. La fraude fiscale dans le sens conventionnel ne se limite donc pas à la seule utilisation de titres faux ou falsifiés. Une attitude frauduleuse peut déjà être retenue lorsqu’un contribuable fait usage, dans le dessein de tromper les autorités fiscales, de manœuvres de nature à diminuer illégalement ses impôts, telles de machinations spéciales, de stratagèmes ou de constructions mensongères.
5. Dans le cadre du système QI, les soupçons fondés doivent être retenus en présence des critères suivants : (i) une société dispose d’un compte dans une banque en Suisse, (ii) celle-ci bénéficie du statut d’intermédiaire qualifié, (iii) l’ayant droit économique du compte est une contribuable américain, (iv) celui-ci s’est comporté comme si la société n’existait pas, (v) le compte contient des titres américains, (vi) la banque n’a pas rempli ses obligations d’intermédiaire qualifié.
6. Bien qu’il ne poursuive pas un but fiscal, le formulaire A, qui est un titre au sens de l’article 110 alinéa 5 du Code pénal, est un indice important en matière d’assistance administrative. Ce qui est décisif cependant, c’est l’ampleur du contrôle économique exercé par telle ou telle personne sur les comptes de la personne morale et le pouvoir de décision sur ces comptes. L’analyse de la situation doit être mise en relation avec le contenu notamment du formulaire W-8BEN.
7. L’utilisation d’une société de domicile (personne morale, société, établissement, fondation, trust, entreprise fiduciaire ou construction semblable, au sens de l’art. 2 let. a OBA-FINMA), y compris à des fins fiscales, n’est pas à elle seule constitutive d’un comportement punissable.

En droit américain, la qualité d’aynt droit économique est reconnue à une société qui a une activité économique (« a business entity »), par opposition à celles qui n’en ont pas (« trusts »). Une telle société peut être une « corporation » ou un « partnership » (régi par le principe de la transparence). Pour qu’une corporation soit considérée comme le beneficial owner des valeurs sur le compte bancaire, il faut qu’elle jouisse d’une organisation autonome et que son propriétaire économique ne dispose pas du contrôle sur ses comptes en violation des règles de la corporate governance. Dans le cas contraire, elle sera qualifiée de intermediary et devra communiquer de manière transparente le véritable beneficial owner selon le système QI.