L’arrêt 2C_60/2020 du Tribunal fédéral du 27 avril offre une analyse des procédures de rappel et de soustraction en matière d’impôt à la source.

Le rappel d’impôt est-il possible auprès du débiteur de la prestation imposable ? Dans le système de l’imposition à la source, le débiteur de la prestation imposable se trouve dans une situation de substitution fiscale par rapport au contribuable ; du point de vue de la forme, cette substitution est cumulative, puisque le contribuable reste soumis aux obligations de procédure de l’article 136 LIFD, alors que du point de vue matériel, elle était exclusive, le contribuable n’assumant aucune responsabilité solidaire, tout au moins jusqu’à la fin de l’année 2020, c’est-à-dire avant que, par l’alinéa 3, l’article 138 LIFD n’introduisît une telle responsabilité.

Lorsque l’impôt n’a pas été prélevé à la source ou l’a été de façon insuffisante, l’autorité de taxation peut le réclamer au débiteur de la prestation imposable, lequel peut se retourner contre le contribuable (art. 138 al. 1 LIFD). Comparativement à la procédure de rappel d’impôt de la procédure ordinaire, il s’agit d’une procédure simplifiée d’obtenir le paiement complémentaire dû. Elle repose sur une décision initiale de l’autorité, l’auto-taxation n’étant pas assimilée à une décision de taxation entrée en force. La loi ne fixe pas de prescription au droit de prononcer la décision en paiement de l’impôt complémentaire, mais il est admis par la doctrine et la jurisprudence que le délai quinquennal de l’article 120 alinéa 1 LIFD est applicable.

Ces différences entre les deux procédures rappelées, le Tribunal fédéral n’a pas suivi la recourante dans ses conclusions tendant à exclure la procédure de rappel  d’impôt à l’encontre du débiteur de la prestation imposable. L’article 152 alinéa 2 LIFD confirme le lien entre les deux procédures. Le débiteur de la prestation imposable n’est donc non plus pas à l’abri d’une procédure en soustraction. Il en va de même en matière d’ICC, en vertu de la LHID.

Si le recours a néanmoins été admis et l’arrêt attaqué annulé, c’est en raison du déni de justice formel que l’autorité inférieure avait commis en refusant de contrôler si les conditions du rappel d’impôt étaient réunies, avant de vérifier le bien-fondé des reprises d’impôt. Il a aussi été admis parce que la méthode de calcul de la retenue à la source, litigieuse, n’avait non plus pas été contrôlée. La cause a donc été renvoyée à l’autorité inférieure.