Les articles 138 alinéa 1 LIFD et 49 alinéa 3 LHID disposent que lorsque le débiteur de l’impôt à la source n’a pas effectué une retenue suffisante, il peut se voir obligé de le faire dans le cadre d’une procédure en paiement complémentaire de l’impôt. Lorsqu’une décision fixant l’impôt à la source a été prononcée et qu’elle est entrée en force, la procédure de rappel d’impôt reste la seule voie de droit, et elle peut être dirigée contre le débiteur de la prestation imposable (voir notamment notre blog de la semaine 20/21).

Dans l’arrêt 9C_689/2022 du Tribunal fédéral du 12 avril, ce sont les conditions du rappel et de la soustraction de l’impôt à la source qui font l’objet de la contestation.

En tant que condition du rappel d’impôt, la perte fiscale pour la collectivité publique est réalisée au moment où la taxation incomplète est entrée en force. Le fait que l’impôt ait été partiellement ou totalement récupéré par la suite auprès des débiteurs des prestations imposables n’y change rien. En revanche, l’impôt ne peut être prélevé à double : qu’il soit déjà partiellement récupéré auprès des débiteurs de la prestation imposable conformément à des décisions entrées en force à leur encontre ou que de telles décisions n’existent pas encore, seul le débiteur de l’impôt reste redevable du solde du rappel d’impôt, à l’exclusion donc des débiteurs de la prestation imposable.

Egalement contestée dans cette cause est la réalisation d’un motif de rappel d’impôt, à savoir que l’autorité de taxation aurait pu et dû se rendre compte de l’insuffisance de l’impôt prélevé à la source, ce qui exclurait la procédure de rappel. Appliquant mutatis mutandis à la procédure d’impôt à la source la jurisprudence rendue en matière de procédure ordinaire, le tribunal conclut qu’en l’absence de négligence grave de la part de l’autorité en s’abstenant de récupérer l’impôt à la source insuffisamment prélevé au cours d’une procédure en paiement complémentaire de l’impôt, la procédure de rappel d’impôt n’était in casu pas exclue.

Quant à la procédure en soustraction, le tribunal conclut à son bien-fondé en raison de la négligence commise par la recourante en s’abstenant de prélever l’impôt sur certaines prestations.