Par l’arrêt 9C_41/2024 du 26 mars, le Tribunal fédéral a admis le recours dirigé contre celui que le Tribunal administratif fédéral avait rendu le 1er décembre 2023 – A-865/2021 – (voir notamment notre blog de la semaine 51/23) en rapport avec deux fondations de prévoyance qui avaient été impliquées dans la mise en place de deux plans de participation de collaborateurs.
Le tribunal s’est livré à une longue interprétation historique de l’article 13 alinéa 3 lettre b. LT dans l’analyse de l’activité caractérisant les commerçants – exerçant le commerce pour le compte de tiers, d’une part (ch. 1) -, et les intermédiaires – s’entremettant comme conseillers en placement ou gérants de fortune, d’autre part (ch. 2) -, le point commun étant le critère quantitatif (« exclusivement ou pour une part essentielle »), sans pour autant que l’exigence de professionnalité, bien que supprimée dans le texte légal lors de la dernière modification ait vraiment été abandonnée dans la systématique de la loi. Il a également souligné que la notion d’intermédiaire ne s’applique qu’en présence d’un lien de causalité entre l’activité de conseiller en placement ou de gérant de fortune et la réalisation de la transaction imposable.
L’instance précédente avait conclu que si les fondations en présence n’étaient pas intermédiaires, elles avaient agi en revanche comme commerçantes de titres. Elle n’a pas été suivie par le Tribunal fédéral : d’une part, leurs comptabilités avaient enregistré les achats et ventes de titres comme effectués pour leurs propres comptes et non pas pour celui de tiers, et, d’autre part, leurs activités n’avaient pas été orientées vers le profit (ce qui est la caractéristique de l’activité professionnelle) ; elles n’avaient donc pas rempli les conditions de l’article 13 alinéa 3 lettre b. chiffre 1. LT. De plus, leurs bilans ne correspondaient non plus pas à l’exigence posée à l’article 13 alinéa 3 lettre d. LT.