En vertu de l’article 80 alinéa 4 LPP, le bénéfice résultant notamment de la division d’institutions de prévoyance n’est pas imposable. La notion de division n’est cependant pas définie dans la loi.

La question litigieuse dans la cause 2C_380/2021, qui a fait l’objet de l’arrêt du Tribunal fédéral du 28 février, état de savoir si l’échange d’actifs immobiliers (« Immobilien Asset Swap ») constitue une telle division non imposable. En l’occurrence, la partie intimée, une institution de prévoyance professionnelle – exonérée de l’impôt en vertu de l’article 23 alinéa 1 lettre d. LHID mais dont les gains immobiliers sont néanmoins imposables selon l’article 23 alinéa 4 LHID – avait cédé à la valeur du marché la propriété de plusieurs parcelles à une fondation immobilière, regroupant les investissements immobiliers d’institutions de prévoyance, en échange de droits inaliénables sans valeur nominale (créances comptables) sur ce portefeuille, en conséquence de quoi sa propriété directe était transformée en propriété indirecte.

Le tribunal a jugé que la notion de division doit être interprétée de façon large, en suivant notamment les dispositions de l’article 29 LFus, et que la simple vente doit en être la limite. Bien entendu, le but de prévoyance doit être préservé.

En l’occurrence, la transaction litigieuse entrait bien dans la définition large de division, d’une part, et, d’autre part, au regard de la répartition des risques, de la sécurité et des revenus futurs, le but de prévoyance avait été préservé. Aussi le tribunal a-t-il rejeté le recours de la commune et a confirmé que le bénéfice immobilier dégagé par cette restructuration n’était pas imposable, par application de l’article 80 alinéa 4 LPP.