L’arrêt 2C_917/2021 du Tribunal fédéral du 13 décembre reproduit le catalogue des critères jurisprudentiels servant à déterminer si une activité génère par nature des revenus imposables par l’application de l’article 18 alinéa 1 LIFD ou non et si les pertes qu’elle peut entraîner sont déductibles. Ainsi, pour être qualifiée de lucrative, l’activité exercée s’apprécie selon plusieurs critères.

Elle doit être motivée par la réalisation de profits, ce qui s’apprécie selon un critère objectif (ensemble d’actions cohérentes visant la profitabilité) et un critère subjectif (volonté de réaliser des bénéfices – à apprécier sur la base de faits économiques concrets -, de participer au trafic économique).

Elle peut ne pas produire immédiatement des profits et peut même engendrer, notamment dans sa phase initiale, des pertes ; si elle n’est manifestement pas susceptible de générer des profits, son caractère lucratif ne sera dénié qu’une fois, au bout de plusieurs années, la réalisation de profits se sera avérée irréaliste.

Même des pertes échelonnées sur plusieurs années ne permettent pas de la qualifier de non lucrative, à moins que le contribuable la poursuive alors que l’échec financier aurait dû l’en dissuader, car un tel échec n’est pas conciliable avec la motivation de profit. La durée admissible de non profitabilité dépend de chaque cas et l’appréciation fiscale devrait intervenir loirs de chaque taxation ; une période de dix ans apparaît comme la limite. Cette évaluation doit en particulier prendre en compte le chiffre d’affaires, les coûts des matières, du personnel, des locaux, les amortissements, la hauteur et la nature des capitaux propres. Le profil professionnel et la capacité financière du contribuable sont également déterminants : est-il apte, compte tenu de ses études et de son parcours professionnel, à assumer le risque inhérent à l’activité et à la mener avec succès et sa situation financière lui permet-elle de vivre sans elle ou est-il financièrement contraint de l’exercer ?