Dans la cause 9C_608/2022 que le Tribunal fédéral a jugée le 13 novembre, préalable à la question litigieuse du report ou non de l’imposition du gain immobilier était celle de la neutralité fiscale du transfert du portefeuille immobilier d’une entreprise de personne à la société anonyme de son exploitant. Plus précisément, dans le cas d’espèce, les divers immeubles formaient-ils ou non un actif d’exploitation au sens des articles 8 alinéa 3 lettre b. LHID et 19 alinéa 1 lettre b. LIFD ?

Le tribunal a rappelé que par actif d’exploitation dans le cadre d’une restructuration en neutralité fiscale il faut entendre un complexe organisationnel-technique patrimonial, qui présente une certaine autonomie, en tant qu’unité, dans l’activité de l’entreprise. L’exploitation réunit capital et travail en vue de réaliser un gain, mais le travail ne se limite pas à la création de plus-values ou à la captation de revenus. L’actif d’exploitation repose sur une substance patrimoniale orientée vers la performance.

La gestion de son propre immeuble ne peut qu’exceptionnellement caractériser exploitation d’un actif dans le cadre d’une restructuration fiscalement neutre. Une telle exploitation doit dépasser le cadre de la simple administration de la fortune immobilière et doit réunir les trois conditions posées au § 3.2.2.3 de la circulaire n° 5 de l’Administration fédérale des contributions dans sa version du 1^er février 2022.

Dans le cas d’espèce, le recourant, qui avait constitué son parc immobilier bien des années auparavant, réalisait un rendement locatif très élevé et ses frais administratifs dépassaient ce qui aurait été la charge salariale d’une personne employée à temps plein. Il choisissait lui-même ses locataires et coordonnait personnellement les travaux d’assainissement et les transformations. Le tribunal a admis le caractère d’actif d’exploitation du portefeuille et son transfert en neutralité fiscale.