L’arrêt 2C_678/2020 du Tribunal fédéral du 16 novembre porte sur des avances consenties par une société holding à son actionnaire unique, avances fiscalement litigieuses pour les années de taxation 2008 à 2010 en raison de leur intégration par l’autorité de taxation dans le revenu imposable de celui-ci au titre de prestation appréciable en argent.

Les conditions de ces avances n’étaient pour le moins et à tous égards pas caractéristiques d’une opération financière entre tiers. Pour autant, elles n’étaient pas déterminantes pour que l’autorité de taxation pût transformer la dette, déductible de la fortune, en revenu, imposable, dans le chef du débiteur actionnaire.

Ce qui est déterminant selon le tribunal, qui reprend largement son arrêt de principe en la matière (2C_961/2010 ; 2C_962/2010 du 30 janvier 2012), c’est de savoir si les prêts ont été simulés, à l’origine ou postérieurement, la simulation correspondant à une volonté de non-remboursement des parties, notion qui s’écarte de la définition donnée à l’article 18 CO. Dans la simulation originelle, la volonté de rembourser fait d’emblée défaut ; dans la simulation subséquente, les parties conviennent expressément ou par actes concluants d’un abandon de créance. Pour juger si un prêt a été d’emblée simulé, ce sont les circonstances prévalant au moment de l’octroi qui doivent être examinées et il ne peut être tenu compte de développements ultérieurs que dans la mesure où ils étaient connus ou prévisibles. Le remboursement du prêt exclut en principe la simulation originelle, à moins qu’il ne soit intervenu de manière abusive, c’est-à-dire après que l’autorité fiscale eut estimé que le prêt avait été simulé et pour faire échec à cette appréciation. Le tribunal insiste sur le fait que la simulation ne peut être admise que sur la base d’indices clairs ; s’ils font défaut au moment de l’octroi du prêt, il faut attendre qu’ils s’intensifient avec le temps jusqu’à constituer une preuve indiscutable. La simulation originelle est sanctionnée, sur le plan fiscal, par la requalification dans l’année de l’octroi, alors la simulation subséquente ne produit d’effet que dans l’exercice où elle est clairement établie.

Les indices en faveur d’une simulation relèvent de l’état de fait ; les conséquences juridiques qui doivent en être tirées sont des questions de droit.

Pour le tribunal, l’ensemble des circonstances met certes au jour des indices d’une possible simulation originelle, mais ne permet pas de faire apparaître clairement que tel a été effectivement le cas. Par conséquent, le recours est admis.