L’arrêt 2C_681/2018 ; 2C_692/2018, rendu par le Tribunal fédéral le 16 janvier, est intéressant à deux égards.

En premier lieu, cet arrêt confirme que l’examen d’un cas sous l’angle de l’évasion fiscale n’est pas exclu en raison du caractère anti-abus de la disposition légale sous laquelle il tombe. Il s’agissait en l’espèce d’un schéma qui permettait d’échapper aux conditions d’application de l’article 20a alinéa 1 lettre b. LIFD.

En second lieu, il met en évidence l’autonomie de l’élément subjectif (l’intention abusive) de l’évasion fiscale par rapport au principal élément objectif (le caractère insolite). Le tribunal admet en effet que l’état de fait est bien insolite, mais il précise que « dans la mesure où la volonté du contribuable est une question de fait dont la démonstration incombe à l’autorité (…) et qu’à ce propos l’autorité précédente, en procédant à une appréciation des moyens de preuve à sa disposition exempte d’arbitraire, a retenu que le recourant avait des raisons familiales liées à des considérations successorales permettant de justifier la structure choisie, force est d’admettre que, dans les circonstances spécifiques et compte tenu des constatations cantonales qui lient le Tribunal fédéral, il ne saurait être question de retenir un cas d’évasion fiscale, faute d’élément subjectif. ».

Ce qu’il convient de mettre en évidence de ce considérant, c’est, d’une part, l’importance de l’examen des circonstances de chaque cas et, d’autre part, l’absence de simple présomption de l’élément subjectif découlant de l’élément objectif.